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Vorinsolvenzliches Sanierungsverfahren: Stimmen, die eine zügige Umsetzung der EU-Restrukturierungs-Richtlinie in nationales Recht fordern, mehren sich

Bereits am 22. November 2016 hatte die Europäische Kommission einen Vorschlag für eine „Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über präventive Restrukturierungsrahmen, die zweite Chance und Maßnahmen zur Steigerung der Effizienz von Restrukturierungs-, Insolvenz-und Entschuldungsverfahren und zur Änderung der Richtlinie 2012/30/EU“ vorgelegt, der helfen sollte, endgültig die Folgen der Finanzkrise 2008/2009 zu bewältigen. Nachdem das Thema lange diskutiert und im Dezember 2018 zwischen Rat, Kommission und Parlament ein Kompromiss gefunden wurde, ist die Richtlinie im Juli 2019 in Kraft getreten. Ihre Umsetzung in Deutschland steht derzeit noch aus, hat aber – so meinen wir – durch die COVID-19-Pandemie ganz andere Dringlichkeit erlangt. Das sieht zwischenzeitlich auch eine steigende Zahl von Politikern und Verbändevertretern so. Hierzu weiter unten mehr.

Vorrangiges Ziel der Initiative war und ist, strukturelle Anpassungen frühzeitig zu ermöglichen und dadurch Insolvenzen und die Entlassung von Mitarbeitern zu vermeiden. Außerdem soll die Richtlinie dazu dienen, gescheiterte Unternehmer schneller zu rehabilitieren und deren trotz allem gesammelte unternehmerische Erfahrung für die Volkswirtschaft zu erhalten. Konkret soll dies z. B. durch eine Restschuldbefreiung innerhalb von höchstens drei Jahren erfolgen. Gleichzeitig soll hierdurch auch ein Anreiz auf Ebene der haftenden Geschäftsführung geboten werden, unabhängig von der derzeitigen Situation ganz allgemein früher auf Krisen zu reagieren, diese im Wege von Sanierungsbemühungen offen zu kommunizieren und aktiv anzugehen. Dieser beabsichtigte Anreiz kommt auch darin zum Ausdruck, dass die Kontrolle über das Unternehmen ganz oder zumindest in Teilen beim sanierungswilligen Schuldner bleiben soll. Schließlich enthält die Richtlinie auch Regelungen, die die Abläufe im Insolvenzverfahren heutigen Anforderungen anpassen sollen, wie etwa die in vielen Mitgliedsstaaten – unter anderem Deutschland – noch immer nicht realisierte Einführung der digitalen Kommunikation zwischen den Beteiligten.

Zweite Chance für angeschlagene Unternehmen 

Nach Auffassung der Initiatoren der Restrukturierungs-Richtlinie wurden schon bisher zu viele bestandsfähige Unternehmen, die in finanzielle Schwierigkeiten geraten waren, abgewickelt. Das Erfordernis der Gewährung einer zweiten Chance gewinnt nun durch die dramatischen Auswirkungen der Pandemie für ganze Branchen nochmals massiv an Bedeutung.

Über weite Strecken erinnert der europäische Rahmen für die vorinsolvenzliche Sanierung an das deutsche Modell des Insolvenzplanes: So wurde die Bildung von Gläubigergruppen (Klassenbildung) bei der Abstimmung über einen Restrukturierungsplan übernommen. Die Sanierungsbeiträge der Gläubiger sollen in erster Linie in Form des Verzichts auf (Teil-)Forderungen gegenüber dem in der Krise befindlichen Unternehmen erfolgen.

Bei einer genaueren Analyse finden sich aber auch deutliche Unterschiede: So sieht die Richtlinie vor, dass Rechtsmittel gegen den Plan und seine Bestätigung keine aufschiebende Wirkung und damit keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der im Plan getroffenen Regelungen haben. Im Gegensatz zu dem Insolvenzplan innerhalb eines Insolvenzverfahrens soll der außergerichtliche Sanierungsplan allerdings auch nur Bindungswirkung für die Gläubiger entfalten, die an dem konkreten Abstimmungsverfahren über den Sanierungsplan beteiligt waren.

Um dem angeschlagenen Unternehmen die notwendige Zeit zu verschaffen, in der geplante Sanierungsmöglichkeiten eruiert werden können, wird ihm im Rahmen des außergerichtlichen Sanierungsverfahrens Vollstreckungsschutz gewährt, der in besonderen Fällen auch nur in Bezug auf einzelne Gläubiger angeordnet werden kann. Das Moratorium erstreckt sich auf einen Zeitraum von regelmäßig 4 bis maximal 12 Monaten.

Verpflichtende Bestandsfähigkeitsbescheinigung sollte eingeführt werden

Eine solche Verschnaufpause für den Schuldner erhöht aber das Ausfallrisiko seiner – aktuell oftmals selbst bereits angeschlagenen – Lieferanten deutlich und birgt die Gefahr, dass sich eine bereits angespannte Liquidität ohnedies weiter verschlechtert. Schon deshalb ist vom nationalen Gesetzgeber zu fordern, dass er unter Nutzung der ihm hierfür nach Art. 4 Abs. 3 der Restrukturierungs-Richtlinie eingeräumten Befugnis eine verpflichtende Bestandsfähigkeitsprüfung einführt, um dem Missbrauch des Verfahrens durch Unternehmen vorzubeugen, bei denen ohnedies keine ernsthafte Aussicht auf einen Erfolg der Sanierung besteht. Das Verfahren hierzu könnte an das Vorgehen zur Erlangung der Bescheinigung nach § 270b InsO im bisherigen Schutzschirmverfahren angelehnt werden. Es sollte unbedingt auch die Feststellung enthalten, dass das zu sanierende Unternehmen nicht zahlungsunfähig ist. Überdies wäre angezeigt, den Repräsentanten des zu sanierenden Unternehmens aufzuerlegen, einen etwaigen späteren Eintritt der Zahlungsunfähigkeit anzuzeigen.

Moratorium birgt erhebliche Nachteile für Gläubiger

Besonders problematisch für betroffene Gläubiger ist auch, dass gemäß Artikel 7 Abs. 4 der Richtlinie in der Phase des Vollstreckungsschutzes auch die von den Parteien zuvor vereinbarten Lieferkonditionen eingefroren werden können, wenn es sich um wesentliche Verträge handelt. Mit Beginn der Aussetzungsphase ist es danach nicht mehr möglich, eine „wesentliche“, bereits vertraglich vereinbarte Lieferung unter Verweis auf zuvor ausgebliebene Zahlungen auszusetzen, die Auslieferung in Abweichung von einem vorher vereinbarten Zahlungsziel von Leistung von Vorkasse abhängig zu machen, laufende, noch nicht vollständig durchgeführte Verträge einseitig zu beenden oder in einer sonstigen Weise zum Nachteil des Schuldners von Konditionen bereits geschlossener Verträge abzuweichen. Eine Umgehung dieser Regelungen durch vertragliche Klauseln und Vorbehalte für den Fall des außergerichtlichen Sanierungsverfahrens ist ausdrücklich ausgeschlossen. Darüber hinaus wird der nationale Gesetzgeber ermächtigt, die Anwendung dieser Regelungen auch auf „nichtwesentliche“ Verträge auszudehnen.

Bei der Umsetzung der Richtlinie durch den nationalen Gesetzgeber wird auch in diesem Zusammenhang unbedingt darauf zu achten sein, dass die Gläubigerinteressen von Lieferanten nicht völlig unter die Räder geraten, schon um anderenfalls zu befürchtenden Dominoeffekten vorzubeugen. Der nationale Gesetzgeber sollte daher auf eine klare Definition des Begriffs der „wesentlichen“ Verträge hinarbeiten, ohne von der Befugnis Gebrauch zu machen, den Anwendungsbereich auch auf nichtwesentliche Verträge auszudehnen. Auch muss gefordert werden, vom Recht auf Schaffung von Schutzvorkehrungen zur Vermeidung unbilliger Härten für Betroffene Gebrauch zu machen. Insbesondere im Hinblick auf die Interessenlage bei Dauerschuldverhältnissen bedarf es hierzu einer Klarstellung, dass betroffenen Gläubigern die Rechte aus der Unsicherheitseinrede nach § 321 BGB erhalten bleiben. Gläubigern, die durch das Moratorium ihrer Eigentumsvorbehaltsrechtrechte an veräußerten Waren oder sonstiger Sicherungsrechte verlustig gehen, sollten in Anlehnung an § 21 Abs. 2 Nr. 5  InsO im Falle einer späteren Insolvenz des zu sanierenden Unternehmens Ersatzaus- und -absonderungsrechte eingeräumt werden.

Weitere Anfechtungsrisiken für Gläubiger, die die Sanierung unterstützen

Sichergestellt werden muss in diesem Zusammenhang unbedingt auch, dass Zahlungen an Lieferanten, die das Sanierungsverfahren mit einer Weiterbelieferung erst möglich gemacht haben, der Anfechtung im Falle einer späteren Insolvenz entzogen sind. Die Richtlinie enthält zwar in Art. 17 und 18 entsprechende Regelungen, stellt diese aber unter den Vorbehalt „zusätzlicher im nationalen Recht festgelegter Gründe“. Diese Textpassage erlangt vor dem Hintergrund der aus Gläubigersicht noch immer problematischen BGH-Rechtsprechung zur Vorsatzanfechtung besondere Bedeutung.

Nicht nur vor dem Hintergrund der Eingrenzung der Anfechtungsgefahr, sondern auch um den Gläubigern, die den Restrukturierungsplan unterstützen, im Falle des Misslingens des Sanierungsversuchs keine weiteren unbilligen Härten zuzumuten, sollten Verbindlichkeiten, die auf Leistungen beruhen, die nach Bekanntgabe der beabsichtigten Durchführung eines Restrukturierungsverfahrens erbracht wurden, im Falle eines späteren Insolvenzverfahrens über das zu sanierende Unternehmen als Masseverbindlichkeiten im Sinne des § 55 Abs. 2 InsO gelten. Damit würden betroffene Gläubiger denjenigen gleichgestellt, die Verträge mit einem (starken) vorläufigen Insolvenzverwalter oder einem nach § 270b InsO ermächtigten Schuldner in der Eigenverwaltung schließen.

Restrukturierungsverwalter als objektiver Dritter nur in besonderen Fällen

Nicht durchsetzen konnte sich die Forderung einiger Mitgliedsländer, generell einen Restrukturierungsverwalter einzusetzen, der anstelle des Insolvenzverwalters bzw. Sachwalters die Sanierungsbemühungen begleitet. Der mit der Richtlinie gefundene Kompromiss sieht jedoch vor, dass die Einsetzung eines „Restrukturierungsbeauftragten“ dann vorzusehen ist, wenn Gläubigerinteressen besonders betroffen sind, so beispielsweise bei der Anordnung der Aussetzung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen oder Abstimmungen der Gläubiger über den Restrukturierungsplan, bei dem einzelne Gläubigergruppen überstimmt werden können (cross-class-cram-down).

Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie räumt den Mitgliedsstaaten in gewissem Umfange Gestaltungsfreiheit ein, die obligatorische Bestellung eines Verwalters in weiteren Fällen vorzusehen. Hiervon sollte der deutsche Gesetzgeber jedenfalls für die Zeit nach der Pandemie Gebrauch machen. Dabei sollte nicht vergessen werden, die Haftung des Verwalters/Beauftragten ebenso wie die der Organe des zu sanierenden Unternehmens ausdrücklich zu regeln. Hierbei bietet sich der Verweis auf die erprobten Regelungen in §§ 60 und 61 InsO an.

Aktueller Stand – Ausblick

Die Restrukturierungs-Richtlinie ist bereits am 16. Juli 2019 in Kraft getreten. Die Mehrzahl ihrer Regelungen ist binnen zwei Jahren umzusetzen, weshalb das zuständige Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) ohnehin bereits letztes Jahr mit dem Entwurf der nationalen Vorschriften begonnen hat. Die aktuelle Entwicklung in Sachen Corona-Virus macht das Thema nun aber nochmals um ein Vielfaches dringlicher.

PASCHEN hatte im Rahmen der 2019 erfolgten ersten Anhörung der Verbände im BMJV die Interessen des BvCM vertreten, dessen Forderungen im Anschluss in einem ersten Positionpapier festgehalten wurden. In dem Bemühen, dem Ministerium konkretere Anregungen zu geben, wie das Verfahren ausgestaltet werden sollte, ohne berechtigte Gläubigerinteressen zu übergehen, hatte PASCHEN darüber hinaus ebenfalls bereits Ende letzten Jahres eine gemeinsame Stellungnahme von BGA, DIHK, BDI, BDEW und ZDH initiiert. Diese enthält – unabhängig von branchenspezifischen Besonderheiten – gemeinsame Vorschläge und Forderungen, die alle von den Verfassern repräsentierten Unternehmen unterstützen.

Das im BMJV zuständige Referat hatte sodann wissen lassen, dass man eine Umsetzung der Richtlinie in drei Phasen plane. Nach einer Pressemitteilung des BMJV vom 7. November 2019 sollte in der ersten Stufe eigentlich bereits zum Jahreswechsel 2019/2020 die Verkürzung der Restschuldbefreiung auf den Weg gebracht werden.

Mit etwas Verspätung hatte das Ministerium im Februar 2020 einen entsprechenden Referentenentwurf vorgelegt. Dieser hat jetzt endlich das Bundeskabinett passiert, sieht als Gesetzentwurf der Bundesregierung nun aber nur noch für den Zeitraum vom 17. Dezember 2019 bis 30. September 2020 über eine rückwirkende „Einphasung“ eine schrittweise Verkürzung der aktuellen Frist um monatlich je einen Monat vor. Anders als zuvor angekündigt, soll sich die Frist für eine Restschuldbefreiung für nach dem 1. Oktober 2020 gestellte Insolvenzanträge schlagartig auf drei Jahre verkürzen. Die erste Lesung des Gesetzentwurfes im Bundestag ist für den 9. September 2020 um 19.10 Uhr  angesetzt.

Der Regierungsentwurf sieht zudem vor, dass einstweilen sowohl Unternehmer als auch Verbraucher in den Genuss der Verkürzung gelangen sollen, betreffend die Verbraucherregelungen aber eine Befristung bis zum 30. Juni 2025 gilt. Bis dahin soll es eine Evaluierung der Auswirkungen der Verkürzung der Fristen für Verbraucher geben und bei positiver Bewertung eine „Entfristung“ durch den Gesetzgeber erfolgen. Nach der Richtlinie wäre eine Beschränkung der Fristverkürzung auf zuvor unternehmerisch tätige Personen jedenfalls zulässig.

Die aus unserer Sicht wesentlich dringlicheren Arbeiten zur Umsetzung der Regelungen zum vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren sind nach coronabedingter Absage einer weiteren Runde zur Anhörung im BMJV am 19. März 2020 dem Anschein nach zum Stillstand gekommen.

Vor dem Hintergrund der katastrophalen wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Krise mehren sich nun aber die Stimmen, die zur Abwendung der zu befürchtenden Insolvenzwelle bei Auslaufen der Schonfristen des CovInsAG eine umgehende Wiederaufnahme der vorbereitenden Arbeiten des BMJV und zügige Verabschiedung der Regelungen zur Einführung des vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahrens fordern. Ein dringender Appell in diese Richtung kam bereits von der Mittelstandsvereinigung der CDU und dem Verband „Die Jungen Unternehmer“, die sich in einem gemeinsamen Schreiben an das Bundeskanzleramt und den Bundesfinanzminister gewandt haben, u.a. mit der Forderung, das vorinsolvenzliche Sanierungsverfahren schnellstmöglich einzuführen, um anderenfalls drohende zehntausendfache Betriebsschließungen abzuwenden.

Auch der DIHK, der im Zusammenhang mit dessen langjährigem Engagement im Rechtsausschuss der IHK Leipzig auf die Expertise unseres Partners Lutz Paschen zurückgegriffen hatte, hat sich zwischenzeitlich mit einem Positionspapier hierzu gemeldet und fordert eine schnellstmögliche Wiederaufnahme der Arbeiten zur Einführung eines Sanierungsverfahrens vor der Insolvenz.

In jedem Falle erst später steht die Umsetzung der weiteren Regelungen zur Modernisierung des Insolvenzverfahrens an, wie z.B. dessen vollständige Digitalisierung.

Gesamtbewertung

Nie war die Schaffung eines außergerichtlichen Sanierungsverfahrens dringlicher als jetzt. Neben der Befreiung vom „Stigma“ der Insolvenz bietet es für von der jetzigen Krise betroffene Unternehmen den Vorteil, die Zügel auch weiterhin fast vollständig in der Hand behalten zu dürfen und schafft so nebenbei die dringend benötigte Entlastung des zeitnah von völliger Überforderung bedrohten Insolvenzbetriebs.

Schon bisher allerdings häuften sich in Insolvenzplanverfahren, die in Eigenverwaltung geführt wurden, Fälle des Missbrauchs des Vollstreckungsschutzes zum Nachteil der Gläubiger. Bei der schnellstmöglich wieder anzugehenden Umsetzung der Regelungen zum vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren muss daher unbedingt darauf geachtet werden, dass die Rechte der Gläubiger nicht zu sehr ins Hintertreffen geraten. Diese sind oft bereits selbst durch die wirtschaftlichen Auswirkungen der aktuellen Krise stark angeschlagen.

Zur Vermeidung von Dominoeffekten bei betroffenen Lieferanten müssen unbedingt klare, unbillige Härten vermeidende Regeln für von dem Moratorium und der Pflicht zur Weiterbelieferung betroffene Gläubiger geschaffen und vor allem deren Schutz vor weiteren Anfechtungsrisiken sichergestellt werden.

Was die bisher vorrangig behandelte Verkürzung der Restschuldbefreiung angeht, wird die überraschende Abkehr von der zuvor vom BMJV in Aussicht gestellten stufenweisen Lösung nicht nur für erheblichen Unmut bei denen sorgen, die im Vertrauen auf den Referentenentwurf davon abgesehen hatten, ihren (Eigen-)Insolvenzantrag zurückzustellen, sondern auch dafür, dass eigentlich geplante Anträge dieser Art nun bis Anfang Oktober 2020 zurückgestellt werden. Angesichts der zugleich durch das CovInsAG bis 30. September 2020 weitgehend ausgesetzten Insolvenzantragspflicht, die trotz der dramatischen Krise sogar zunächst zu einem Rückgang der Unternehmensinsolvenzen geführt hat, ist zu befürchten, dass dies sich als Brandbeschleuniger bei der zu erwartenden völligen Überlastung der Insolvenzgerichte Anfang Oktober 2020 erweisen wird.

Auch unter Berücksichtigung der im Gesetzentwurf zur Begründung hierfür herangezogenen COVID-19-Pandemie sei erlaubt, anzuregen, nochmals darüber nachzudenken, ob ein derartiges Vorgehen geeignet ist, das Vertrauen in die Verlässlichkeit des Gesetzgebers zu stärken.

Wir halten Sie über die weitere Entwicklung auf dem Laufenden.

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